安徽凯安律师事务所    黄迎春

      【案情简介】2004年10月24日，原告黄某与开发商上海绿地合肥置业有限公司（以下简称上海绿地公司）签订国际花都二期一套住宅商品房的买卖合同，合同约定上海绿地公司于2005年10月31日前向黄某交房。2005年10月24日，黄某又与上海绿地公司签订该小区17-2号商铺的买卖合同，约定商铺的交付时间是2005年12月31日。2005年10月27日，上海绿地公司向黄某邮寄送达住宅商品房《交房通知》，黄某按通知约定的时间接收了该住宅。但上海绿地公司未在规定的时间内向黄某通知交付所购买的17-2号商铺商品房。其后，黄某口头要求上海绿地向其交付所购商铺，上海绿地同意交房，但前提条件是黄某应先向上海绿地公司支付合同约定交房之日起至实际交房之日止的物业管理费用，双方为此发生争议。其后，双方多次电话进行交涉无果。2008年3月10日，黄某书面要求上海绿地公司向其交房；同年3月12日，上海绿地公司书面要求黄某在结清所有物业费用及承担代管房屋违约金后，及时收房。黄某无奈，于2008年4月3日向合肥市蜀山区人民法院起诉，请求法院判决被告上海绿地公司限期向黄某交房，并向其承担逾期交房的违约金。合肥市蜀山人民法院的丁文杰法官适用简易程序进行了独任审理。同年 8月4日，该院做出（2008）蜀民一初字第534号民事判决，该判决认定：被告上海绿地公司怠于履行通知原告接收房屋的行为，违反了合同约定。但原告在与被告上海绿地公司订立合同时已知商铺建成，且原告在约定的商铺交房日前已办理住宅交接手续，对被告交接房屋过程及交接地点理应清楚，同时原告购买被告上海绿地开发的住宅和商铺均在同一小区，在被告未通知原告按期交房的情形下，原告应采取且能够采取适当措施防止损失的产生与扩大。故原告要求被告支付逾期交房违约金的诉求，不符合法律规定，本院不予支持。因此判决被告上海绿地公司于本判决生效之日起十日内将国际花都玫瑰苑17幢2号商铺交付原告；驳回原告要求支付违约金的诉讼请求。

      【案件评析】

      黄某与上海绿地公司在《商品房买卖合同》中，已就双方的权利义务进行了明确约定。根据该合同，黄某的义务就是支付购房款和接收质量合格的商品房屋；除此之外，黄某既没有在上海绿地公司逾期交房的情形下而由黄某应当主动向被告黄某要求交房的义务，也没有在上述情形下强行接收或占有所购商品房的附加义务。原审判决关于“原告在与被告订立合同时已知商铺建成，且原告在约定的商铺交房日前已办理了住宅交接手续，对被告交接房屋及交接地点理应清楚，同时原告购买被告开发的住宅及商铺均在同一小区，在被告未通知原告按期交房的情形下，原告应采取且能够采取适当措施防止损失的产生与扩大”的认定，没有事实依据，更没有法律依据。

      上海绿地公司没有按期向黄某交房，黄某有向上海绿地公司要求按期交房的权利。因此，黄某是否在上海绿地公司违约后向上海绿地公司主张交房既不是合同约定的义务，更不是法定的义务。黄某基于合同约定和法律规定，既可以行使直接向上海绿地公司要求交房的权利，也可以不行使此项权利，而因此直接向人民法院起诉。更何况，黄某在诉讼中已经阐述，黄某多次以口头和以书面的形式向上海绿地公司主张过要求交房的权利。黄某在本案中提供的2008年3月10日的《请求交房函》，充分证明了黄某向上海绿地公司主张交房的事实。

      首先，上海绿地公司所出售的商铺是否建成与其能否全面履行合同义务没有必然的联系。

      没有法律规定，购买开发商已建成的现房，开发商不按合同约定通知交房就可以免除开发商的违约责任。更何况黄某并不知道上海绿地公司开发的房屋何时符合交付条件，何时应到建设部门备案。即使上海绿地公司出售的房屋如丁法官认定的是已建成房商铺，那么，上海绿地公司也可能因其客观或主观原因的影响不能按合同约定履行交房义务。如果丁审法官的判决理由成立的话，那么,二手房屋买卖过程中永远不会出现逾期交付的违约责任.而事实恰恰相反。如此可以看出，丁法官的判决认定实乃荒谬至极。

      其次，黄某知道上海绿地公司交房的过程及地点，黄某也不能不依合法途径强行占有上海绿地公司应交付的商品房。

      黄某签订购房合同，支付购房价款后，应按合同约定等待上海绿地公司寄发书面的交房通知。而上海绿地公司按时寄发交房的书面通知和按时向黄某交付合格的商品房应是其合同义务。不能因为黄某知道上海绿地公司的交房程序和交房地点，就视为上海绿地公司已经履行了交房义务。黄某认为，黄某在以口头和书面的方式向上海绿地公司主张交房的行为是符合法律规定，也不违反合同约定，此乃是黄某善意的行使权利的过程。上海绿地公司未按合同约定通知交房已构成违约，且其不能在黄某书面催告及诉讼期间及时向黄某通知和交付应交付的商品房，其持续违约的心态是显而易见的。当然，丁法官的判决对上海绿地公司构成违约的事实也已认定。虽然，黄某知道上海绿地公司交房的过程及地点，但黄某既不能强取上海绿地公司应交房屋的钥匙，更不应违法强行占有上述房屋。黄某知道上海绿地公司交房的过程及地点与上海绿地公司履行合同义务也不存在任何因果关系。

      再次，黄某所购的商铺与住宅虽属同一个小区，但其也不能成为对开发商上海绿地公司免除责任的理由.

      本案所争议的商铺并非在住宅小区内，而是在沿东流路的小区的西南边。国际花都玫瑰苑小区只有北门和东门，黄某不能因买房而放弃工作，天天绕道几百米或上千米到黄某购买的未交付的商铺门口等待上海绿地公司交付房屋。因此，丁法官抛开本案的客观事实，应用推理的方式论证黄某应该主动要求上海绿地公司交付所购商品房，把本属黄某的权利当作黄某的义务，实在让老百姓不可思议。

           评析观点之四

      作为对黄某于2008年3月10日发出《请求交房函》的回应，上海绿地公司以《催交房通知书》的形式进行回函。而该回函却载明黄某已经违约，且要求黄某于2008年3月20日前主动办理领房手续并承担日万分之二的违约金。原审法院对于黄某先于上海绿地公司发出的《请求交房函》未作任何评论，却将上海绿地公司针对黄某发出的并要求黄某承担违约责任的回函视为上海绿地公司通知交房的证据加以论证，法官“驳回原告诉求”的用心也是显而易见。一份明确载明让合同相对人承担合同外义务的《催交房通知书》，不折不扣的证明了上海绿地公司拒绝交房而构成违约的事实，而原审法官却视而不见、充耳不闻，反而要求黄某举证证明上海绿地公司拒绝交付的事实。更何况，本案历经起诉近五个月，上海绿地公司仍然没有提出向黄某交房。

      本案中，黄某所购的商品房至今仍在上海绿地公司占有和控制之下，上海绿地公司既不通知交付，也不实际向黄某交付该房屋的钥匙。而黄某购买商铺不是为了供别人观赏，而是为了投资收益。上海绿地公司不交房使得黄某无法行使所有权和收益权。因此，黄某的损失是显而易见的。由于上海绿地公司未按约定交房，使得黄某无法采取“出租收益”等行为。因此，丁法官的判决是将黄某行使主动找上海绿地公司交房的民事权利而转变为黄某应主动接收房屋义务，这实与事实和法律相悖。由于所争议的商铺在上海绿地公司的控制之下,黄某不能且无法采取措施防止损失的产生与扩大。另外，黄某诉讼中要求上海绿地公司按照合同约定承担未按期交房的违约金，而不是要求上海绿地公司承担因其违约而给黄某造成的损失赔偿责任。丁文杰法官的判决将合同的违约金与违约的损失赔偿混为一谈，而驳回黄某关于违约金的诉讼请求，这实在令人难以信服。