安徽凯安律师事务所      黄迎春 
    摘 要：农村宅基地使用权的转让问题极具争议，我国现行的物权法第十三章对此留下了相当大的立法空间。在维护社会稳定的前提下，逐步实现宅基地使用权的自由转让，适应我国的发展需要，有利于实现物的价值。结合各地的实际情况，分步骤得推进宅基地使用权的转让，完善与之相配套的相关法律制度。
    关键词：物权法 农村宅基地使用权 转让
    农村宅基地使用权是指生活于农村集体经济组织的自然人，依法取得集体所有土地上所享有的建造房屋及其它附属设施并用于居住、生活和生产的的权利。农村宅基地的范围一般包括权利人合法取得的建房和其它附属设施的用地、家庭的院落用地以及与建筑物用地及庭院相连接并符合法律、法规规定的宅基地面积内的其它土地。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”依此法条规定，农村宅基地是农村集体所有的土地的一部分，其不得出让、转让 或出租。
    宅基地使用权是我国特有的一项用益物权，其关系到中国9亿多农民的“安身立命”问题。有关宅基地使用权的立法具有一定的政策因素，无论是在德国或是台湾地区的《物权法》中都找不到现成的经验可供借鉴，只能从我国的现实生活中去寻找答案。现行立法中，城市的“建设用地使用权”与农村的“宅基地使用权”是二元对立的，与城市房地产相对完善的立法相比，规范农村宅基地使用权的法律法规寥寥无几。
今年3月，千呼万唤始出来得《中华人民共和国物权法》中涉及宅基地使用权内容规定只有第十三章的4个条文，但仍然没有解决农村宅基地的流转问题。其主要原因是农民的土地问题是个难点问题，其中有关宅基地使用权是否可以自由流转的争议最大。传统的“地随房走”原则过于僵化，业已成为我国处理宅基地使用权和房屋所有权关系的羁绊，在市场经济大潮推动下的买卖和变相买卖农村宅基地使用权的“暗流”早已出现，非法买卖、转让或出租宅基地行为相当严重，并有愈演愈烈之势。因此，对有关宅基地使用权流转问题的研究极具理论和实践意义。
    一、《物权法》第十三章的立法背景
    （一）学界对宅基地使用权转让的主要观点——自由、禁止、限制
    鉴于宅基地使用权取得的身份性、无偿性和其对农民的生存保障性质，主张宅基地使用权不加任何限制的自由流转者甚少。学界的主要争执在于禁止转让与限制转让之间，以及限制转让的受让人是否仅限于本集体经济组织内部，后者尤其是城镇居民能否成为集体经济组织内农户的宅基地使用权的受让主体目前争议最大。
中国宅基地使用权与传统民法中的地上权相对应，包括国有土地使用权和宅基地使用权，梁慧星《中国物权法草案建议稿》（以下简称梁稿） 第214条规定农村集体所有土地上以无偿方式取得的农户住宅基地使用权不得转让。第216条规定农户宅基地使用权不得抵押。可见，梁稿基于农村政策的考虑对宅基地使用权的流转的规定比现行土地管理法规定的更为严格、更具体，绝对禁止宅基地使用权的转让和抵押，力图保留宅基地使用权特殊性以维护农民利益。
    孟勤国《物权二元结构论－中国物权制度的理论重构》 第168条规定农村宅基地使用权不得移转给集体经济组织以外的自然人或法人。该规定将宅基地使用权的流转限制在了集体经济组织内部，很大程度上是对现实的反映。王利明《中国民法典学者建议稿及立法理由》 第895条也有相同的限制，规定宅基地使用权不得单独转让，但房屋所有权转移的，宅基地使用权随之转移。持此观点学者认为开禁或变相开禁农村宅基地交易的主张不过是强势群体的利益需求，不具有正当性和公平性，且与农村宅基地分配制度互不相容，所以在禁止农村宅基地交易上不能有任何松动。 还有学者认为宅基地使用权自由转让是我国城市化进程的客观需要，应当赋予宅基地使用权充分的可流通性。
    （二）《物权法》上有关宅基地使用权的立法进程
    《物权法(草案)》(二次审议稿)第163条曾规定:“宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房转让的，宅基地使用权一并转让。”第165条又规定了通过转让取得宅基地使用权的两种情况:一是向本集体经济组织的村民转让二是向本集体经济组织以外的人转让。这里的本集体经济组织以外的人应包括其他集体经济组织的成员及城镇居民。这个规定具有建设性的意义。但此后的历次审议稿对此进一步限制，即“宅基地使用权人经本集体同意，可以将合法建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户住宅转让时，宅基地使用权一并转让。”同时，从三审稿开始，草案还增加了“禁止城镇居民在农村购置宅基地”的规定，但定稿将其修改为“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。
    《物权法》最终并没有对宅基地使用权的转让问题作出直接规定，而是转接到其他法律。通过对各学者建议稿和《物权法(草案)》各稿的比较，我们能够找出立法者避开这一敏感问题的原因。立法者考虑到在目前我国农村的社会保障体系尚未全面建立的情况下，宅基地使用权还是作为农民的安身立命的社会保障性质，让其自由流转的经济和社会条件还不成熟，有关的法律问题研究的也不透彻，为维护社会稳定和现行的法律和农村土地政策，给最终解决宅基地使用权问题留下空间。立法者目前这一留有余地的做法是可以理解的，但法律应该是具有前瞻性的，虽然宅基地使用权法律制度面临的现实情况非常复杂，但这一现实问题也需亟待加以解决。笔者认为：推进宅基地使用权的逐步自由流转，发挥土地的最大利用价值，逐步消除城乡差别代表了未来农村宅基地使用权的改革方向。
    二、宅基地使用权逐步自由转让的必要性与可行性
    （一）宅基地使用权转让的必要性
    1.保障农民财产权，实现“物尽其用”原则
    物权的价值化是现代社会物权的新的发展趋势。在财产权的制度设计上应该从以确认权利主体对财产的静态占有和支配为核心转变到以促进对财产的动态利用为核心。农村宅基地使用权作为一种用益物权只有在自由流转过程中才能实现保值和增值，最大限度的发挥效用。如果将宅基地使用权流转限制在集体经济组织内部，便无法形成有效的市场，不能发挥宅基地使用权的价值，损害了农民利益。随着农村人口的大量外流，“空心村”现象的严重，大量的土地被闲置造成土地资源的极大浪费。
    宅基地使用权的限制流转也影响到农民对宅基地上房屋的自由处分权。宅基地上的房屋是农民享有完全所有权的财产，但由于我国实行“房地一体，地随房走”的原则，农民对房屋的处分权能也受到限制。而且，从理论上讲，宅基地使用权原则上可以向任何人转让。虽然宅基地使用权具有一定的身份性，但这种身份性是相对于权利的取得而言的。农户无偿取得宅基地使用权后，其对宅基地的控制力和支配程度便不再受身份性的影响。 
    2.顺应我国市场经济发展和城镇化进程的需要
    我国实行的社会主义市场经济是平等经济和自由经济。人为的限制农民进入统一的大市场，依身份限制其财产自由，不符合市场经济的平等要求。市场经济下，一切生产和生活要素都要纳入市场的调控轨道，作为农村集体土地重要组成部分的农村宅基地也不应该例外。
    我国作为发展中国家必然会逐渐走上城镇化和产业结构调整道路，现在已经有大量农村剩余劳动力离开农村脱离农业进入城市从事第二、三产业。在未来的较长一个时期，大规模的农村人口城市化是我国社会发展的必然，小城镇开发是将长期坚持并不断发展的基本国策。农村发展的出路在于城市化、工业化；而城市化、工业化需要以内部资源换取外部资金，其中土地就是最基本的资源。目前，我国采取的先征收再流转的土地政策，实质上剥夺了农村集体经济组织自主出让土地或以土地进行融资的权利，丧失了自主城市化的道路。农村的房地产不可以融资，因此也阻塞了农村工商业发展的融资渠道。
    （二）宅基地使用权转让的可行性——不会影响社会稳定
    禁止城镇居民购置宅基地的目的主要有两个：一是保护耕地，防止炒卖土地造成农用地的不当流失和使集体组织的利益受损；二是保证农民“居者有其屋”，防止失去最后一道保障的农民涌入城市后成为“无业游民”。笔者认为允许宅基地转让是大势所趋，要解决的是如何利用法律去合理规制，不能因为可能存在的一些问题就加以禁止。况且，有些问题也并不是宅基地转让所特有的。下面就对禁止论者提出的宅基地转让可能带来的问题进行分析：
    1.农村宅基地交易使富人多占土地，穷人无家可归，造成新的社会不公，影响社会稳定。无论在城市或农村，土地都是稀缺性资源，都会存在交易价格整体走高的情形，近几年来的大中城市的房地产价格飞速上涨就是有力的证明。随着市场经济的发展，两级分化的加剧，城镇居民同样存在富人住豪宅穷人买不起房子的问题，而且这种贫分化还不是个别现象。所不同的是城市居民有相对健全的社会保障，政府通过多建经济适用房、小户型房、廉租房、对二手房征税等形式缓解城镇居民的购房压力。同样，政府也可以给进入城市的农民以社会保障，本来以户籍来区分农村和城镇居民的不合理制度历来就为人们所诟病。中世纪的西欧就有“城市的空气使人自由”的法谚，我们却还以户口区分城里人和农村人，户籍制度的改革势在必行。
    2.出卖农村宅基地多因贫困，而且往往已缺乏后续的生存手段，其直接结果是使卖地的农民变成生活无着的流民。虽然农民是弱势群体，但他们同样是理性人，同样会以“市场经济人”理念实现其自身利益最大化。他们出卖土地并不都是出于卖血卖地的万不得已的情况。宅基地流转的需求恰恰是在城乡结合部和经济发达的农村表现的最明显的，而不是中西部贫困落后的农村。
    3.集体的资源是有限的，如果集体组织的成员增加，可能会出现无宅基地可供分配的情况；而且将宅基地使用权转让给集体组织以外的人会损害集体的利益。目前在维持农村宅基地的分配制度上没有明显分歧，大家都认为一户只能申请分配一处宅基地。那么，就不存在多占宅基地导致以后无地可分的情况。宅基地使用权不论转让给本集体成员还是本集体之外的人，都是无偿取得有偿转让，集体都没有从中获益，区别只是前者是本集体成员受益（申请过一处宅基地的已经享受过一次无偿取得的福利）。
    三、宅基地使用权转让的制度构想
    虽然允许宅基地使用权的自由转让代表了未来的发展趋势，但必须承认的是在保持宅基地集体所有前提下和农村社会保障系统等配套制度没有构建完善的情况下，允许宅基地使用权转让是非常复杂的系统工程，不可能一蹴而就。要在维护农村社会稳定的前提下，分步骤进行，而且在必要的情况下也需要一些限制规则。
    （一）分步骤得逐渐开放宅基地使用权转让市场
    1.开放宅基地使用权的租赁市场，不限定承租人的主体范围。
    出租作为宅基地使用权人行使受益权的方式能够在一定程度上弥补不能自由转让的弊端。已建设房屋的宅基地和未建设房屋的宅基地使用权原则上都可以出租。宅基地使用权出租没有变更宅基地的主体，也没有损害集体经济组织的利益。
    2.因地制宜的适当开放宅基地使用权的转让市场，扩大受让主体范围
    物权法是规范财产关系的基本法，其稳定性要求只能对一些基本内容作出规定。由于宅基地使用权法律制度面临的现实情况非常复杂而具有可变性，对于规范宅基地使用权转让制度有待于其他法律、法规的进一步的具体和细化。鉴于我国农村的经济发展水平存在较大的地区差异，可以授权行政法规和地方性法规根据各地的具体情况来确定宅基地使用权的转让面。目前的本集体经济组织大多数就只限于一个村民小组，范围太窄。各地可以根据自己的经济发展水平等实际需要和调控能力来决定扩大的范围：一个乡（镇），一个县或者是一个市（地区）。作为一个过渡阶段法律还可以规定转让给本集体组织以外的人的，要经过本集体的同意；在同等条件下，本集体组织成员有优先购买权。
    3.在农村社会保障体系构建完善时，实现宅基地使用权的完全自由转让
    此时已经没有后顾之忧，村宅基地使用权可以跟城市国有土地权一样上市流转，转让的规则都可以参照城市国有土地使用权的流转规制。宅基地使用权的受让主体，转让价格完全由市场决定，但要向集体补交一定的费用，转让后的宅基地使用权同样有期限限制。
    （二）宅基地使用权转让的配套制度建设
    1. 建立宅基地使用权强制登记制度
    根据《物权法》第155条的规定，宅基地使用权的取得、转让和消灭都不以登记为生效要件。这是考虑到以前大多数宅基地都没有登记的实际情况，而且宅基地使用权的取得和转让只限于本集体内部，乡土社会之间彼此都比较了解。在允许宅基地使用权向本集体外转让时，建立和完善我国统一的不动产登记制度采登记要件主义就显得尤为重要。原始登记是变更登记的前提，建立健全宅基地使用权原始登记制度，对现实中存在的大量“未登记的宅基地使用权”做好普查登记工作，不但可以明晰权利避免纠纷，还能防止那些通过不合法渠道多占、多用的宅基地进入市场流转。
    2.积极有效行使集体经济组织的所有权
    由于集体所有权人的虚位，集体经济组织很难行使其对宅基地的管理和规划权利，所有权人的权益得不到保护。允许宅基地使用权转让后，集体组织有更多的权利要行使(类似于国家对国有土地的的管理职能)，所以必须明确集体组织的权利。比如，宅基地使用权向集体组织外的人转让时的同意权；宅基地使用权转让后土地补偿金的收取权；宅基地被闲置一定的时间的收回权等等。
    宅基地入市作为农村土地资源配置市场化与城市土地市场化相对接的系统工程，其重要性是不言而喻的。虽然土地权利的流转包括转让、继承、抵押等方式，但解决了宅基地使用权的转让问题，其他流转方式的问题就迎刃而解了。社会的发展最终要打破城乡二元结构,宅基地使用权法律制度必然要发生市场化变革；而事关九亿多农民的切身利益又使得这项变革必须小心翼翼。《物权法》留下了足够的空间，让我们在实践中不断探索。希望广大的农民能真正从改革中受益，推进社会主义新农村建设，实现社会和谐。

  梁慧星．中国物权法草案建议稿附理由［Ｍ］．北京：社会科学文献出版社，2007：39-40．
  孟勤国．物权二元结构论－中国物权制度的理论重构［Ｍ］．北京：人民法院出版社，2004：282．
  王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由•物权篇［Ｍ］．北京：法律出版社，2005：274．
  孟勤国．物权法开禁宅基地交易之辩［Ｊ］．法学评论．2005（4）：25-30．
  尹飞． 应当赋予宅基地使用权充分的可流通性．http://www.fatianxia.com/paper_list.asp?id=19597，2007-11-17．
  杨立新．民商法理论争议问题－用益物权［Ｃ］．北京：中国人民大学出版社，2007：226．