[内容摘要]  尽管我国《民法通则》和《合同法》仅规定了合同债权的转让，但笔者认为债权转让的标的并不仅限于此，应扩张至其他债权（法律规定不得转让的除外）以满足社会发展的需求。在债权转让的法律构造中，通知是债权转让生效的条件，并且债权人负有通知的义务，债权人仅对从债务人进行通知，并不能发生债权转让的效力。

    [关键词]  债权转让  通知  效力   物权行为   诉讼时效

 

 

    问题的提出

    甲对乙享有约定不可转让的普通债权，但甲违背该债权不可转让的约定，将该债权转让给善意的第三人丙，在甲通知乙后，乙能否基于自己与甲的约定对抗丙的善意？在该债权的转让中，谁负有通知的义务？通知的效力如何？若甲将该债权转让给丙后，并在通知乙之前，又将该债权转让给丁且通知了乙，该债权转让的效力又如何确定？

     一、关于债权转让的边际判断标准

    在早期的罗马法中，债权同债务一样，只能向继承人移转，而不能以其他方式在不同的人之间相互转移。[1]但经济的发展和贸易的需求，客观上要求必须对这一规则做出让步。罗马法最初是通过因债权人交替之更改、诉权之让与及以收取债权为目的之为自己之委任等制度，逐渐让债权转让获得承认。到了近现代资本主义社会，商品经济的高度发展和交易的快捷，使得债权转让不仅得到了各国法律的承认，而且其范围也越来越宽泛。我国《民法通则》和《合同法》均对合同债权转让做了明确规定，为实践中合同债权的转让提供了法律依据。然而，值得探讨的是我国债权转让制度是否只适用于合同之债？法律规定不能转让的债权会对债权转让的效力产生何种影响？

    我们都知道，依据债发生的原因，债除合同之债外，还包括侵权损害赔偿之债、不当得利之债、无因管理之债和缔约过失之债等等。尽管我国《民法通则》和《合同法》仅规定了合同债权的转让，但笔者认为，债权转让的范围并不能囿于此，其他债权只要不违背法律规定和损害社会公共利益亦可转让。其理由如下：

    第一，债权的核心是财产权，具有价值性，债权的流通能满足当事人最大的利益需求。而基于债的相对性，债权的流通一般不会给社会公共利益带来不利的影响。“债权本身就是法律生活的目的，经济价值不是暂时地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动。”[2]也正是如此，各国法律都规定除依债的性质、当事人的特别约定以及法律规定不得转让的债权之外，其他债权均可转让。我国《合同法》第79条也做了类似的规定。

    第二，债权转让既不会给债务人带来不利益，也不会给债务人增加额外的负担。对债务人而言，债权转让只是债务履行的对象发生了变化，而债务的质和量没有受到任何影响，法律也不允许债权的转让给债务人增加额外的负担。

    第三，我国《民法通则》和《合同法》仅规定了合同债权的转让是立法技术所致，而非立法价值的选择。因为我国没有《民法典》，在《民法通则》中也没有设立债的总则，因而作为债的总则内容的债权转让无法在债的制度中作出规定，只能在合同制度中有所体现（合同债权的转让）。而《合同法》作为一部民事单行法，更不可能规定债的总则内容，故而在立法上留下了债权转让（包括债务承担和债权债务的概括承受）这一空白，但并不能由此当然得出只有合同债权才可转让的结论。它需要我们用法律解释的方法来解读法律内存的意义，寻求法律意义的脉络，以合乎时代发展的精神和要求。鉴于此，笔者认为，应当将我国法律中的合同债权转让通过法律社会解释和目的解释的方法，扩张到整个债的领域，这样才能符合社会主义市场经济发展的要求。

    需要探讨的是，当事人约定不得转让的债权或依我国法律规定不得转让的债权，若债权人以此加以转让，如前文问题中债权人甲将约定不得转让的债权予以转让，该转让的效力如何？笔者认为，应根据该让与债权的标的不同，分别确定其转让的效力。

    （一）以当事人约定不得转让的债权为让与标的

    对于以当事人约定不得转让的债权为让与的标的，法国法认为该转让无效，德国法、我国台湾地区“民法”却认为有效，日本和意大利民法则采取有效对抗主义，而我国《合同法》则没有明确的规定。笔者认为，从这类债权的性质来看，其本身就具有可让与性，只是受当事人不得转让的约定限制而已。在债权人对之加以转让的场合，基于当事人意思自治的原则，债权人与受让人（第三人）之间的债权转让合同应当是有效的。虽然债权人与债务人有该债权不得转让的约定，但鉴于合同的相对性，该约定只能在债权人与债务人之间产生拘束力，其不得对抗合同以外的第三人。在该转让通知到达债务人后，债务人则负有向受让人履行的义务，如拒绝履行，则应向受让人承担违约责任。当然，债务人此时可以基于债权人违反了该债权不得转让的约定，向债权人主张违约责任，但那是另外一个法律关系。

    值得注意的是，此时受让人取得该债权并非基于善意取得，而是基于合同的相对性原则。依通常之见，债权人转让不得转让之债权，则构成无权处分，而受让人因不知债权人与债务人之间的约定，也构成善意，为何其不能因善意而取得该债权呢？而如果转让的标的是物，为何受让人则可以适用善意取得？换言之，转让的标的为何因债权和物而有如此之分别呢？

    众所周知，物权是支配权，具有对世性和排他性。当出卖人（无权处分人）与买受人（善意）达成物之买卖协议并履行了交付时，买受人基于交付的公示方式和善意而取得该物的所有权。质言之，在物权制度中，善意取得制度是为保护交付或登记的公信力和善意第三人而设立的，其目的在于维护交易的安全和稳定。但在债法制度中，因债权的让与欠缺有效的公示方式，而且债权是对人权，只具有相对性，因而没有善意取得制度适用的空间。正如台湾学者王泽鉴所言：“债权让与欠缺公示方法，民法未设债权让与善意取得制度，受让人无从主张善意受让取得债权。”[3]所以，在前文中，债务人乙不得基于双方的约定对抗债权转让的受让人，而受让人也非基于善意取得而是合同的相对性原则，取得该受让的债权。

    （二）以法律规定和债权的性质不得转让的债权为让与标的

    法律规定不得转让的债权，在我国主要是指民事单行法律、行政法规中所规定的不得转让的债权。如《合同法》第272条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”法律禁止这类债权的转让一般都是对公共政策和公共利益考量的结果。因此，以该类债权为让与标的，应认定为无效。

    需要研究的是，《担保法》第61条“最高额抵押的主合同债权不得转让”的规定，考察国外的立法均无此规定。但我国立法却认为，如果允许最高额抵押的主合同债权转让，债权人可能会将主合同债权分别让与给不同的受让人，按照从权利随主权利转移而转移的原则，会使抵押关系变得非常复杂，不利于保护抵押人的利益，也不利于交易安全。也有学者认为，最高额抵押所担保的债权数额在担保期间届满以前处于不确定的状态，可以随时变动。数额不能确定，因而不宜转让，否则权利义务都不清楚。但笔者以为，这些并不能成为禁止最高额抵押的主合同债权转让的理由。因为最高额抵押的主合同债权的转让一般也不涉及到公共利益，此其一。最高额抵押的主合同债权从性质上看，虽然是未来不特定的债权，但债权人在决定让与时其债权数额都是特定的。根据担保法司法解释的规定，最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。即在主债权特定后，最高额抵押权（特殊抵押权）变成了普通抵押权。既然如此，最高额抵押的主合同债权在特定后与普通的债权并无差别，也应当允许转让，此其二。如果要保护抵押人的利益，避免抵押关系的复杂化，法律只须规定最高额抵押权不得随主债权的移转而移转即可，何须通过禁止主债权转让来保护抵押人呢？此其三。鉴于上述分析，笔者认为，在特别理由的情况下，以最高额抵押的主合同债权为让与标的，依据合同自由的原则，债权转让亦有效。 

    依债权的性质不得转让的债权主要是指具有较强人身属性的债权，这类债权一般是基于当事人特定的身份关系或信赖关系而发生，其本身就具有不可让与性。如抚养费给付的请求权、租赁债权和基于特殊技能而形成的债权等。若允许这类债权转让，则会使受让债权与原债权丧失同一性，导致当事人特定的身份利益和信赖利益丧失，从而使当事人订立合同的目的不能实现。因此，以该类债权为让与标的，应当认定无效。而不作为的债权鉴于其本身不具有给付性质，不具有可让与性，故也不得转让。

    基于上述分析，笔者认为，债权转让是债权人意思自由的具体体现，在其边际判断的标准上应本着尊重当事人意思自治的原则，没有充分、足够而且正当理由是不能对当事人的意思自由进行限制，除非是涉及社会公共利益。

    二、债权转让的法律构造分析

    （一）债权转让效力的立法选择

    从债权转让的历史沿革和各国立法的实际来看，债权转让之效力大致有三种不同的立法例。

    1、自由主义。即债权转让既无须征得债务人的同意也不需要通知债务人，债务人无论依何种途径知晓债权转让的，也不得向原债权人履行。否则，向原债权人履行仍不能消灭该债务。德国、美国持此种观点。如《德国民法典》第386条规定，“债权得依债权人与第三人的合同而移转于第三人，新债权人依合同的成立取得债权人的地位”。

    2、严格限制主义。即债权转让必须经债务人同意方为有效。如我国《民法通则》第91条规定，“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”。

    3、通知主义。要求债权转让须对债务人为通知方才对债务人产生效力。如《法国民法典》第1690条规定，“受让人，仅按照对债务人所作之转让通知，始对第三人发生权利占有的效力”。我国《合同法》第80条也规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”

    债权自由转让主义易使稳定的合同关系遭到破坏，给债务人带来极为不利的后果，容易诱发诈骗等社会风险；严格限制债权转让主义虽然能维护固有的合同关系，充分保护债务人的利益，但却不利于债权的自由流转，损害合同自由的原则，也不合乎社会经济发展的需求；债权转让通知主义，一方面主张合同自由的原则，尊重了债权人的意思表示，认为债权转让无须征得债务人同意，另一方面为保护债务人的利益，使债务人免受不必要的损害，主张须通知债务人，否则，对债务人不生效力。这种做法既弥补债权自由转让主义和严格限制主义的不足，又兼顾了债权人意思自治和债务人利益的保护，而成为法律的当然选择，并为目前世界上大多数国家所采用。

    债权转让非经通知债务人，对债务人不生效力，已成为大多数国家的立法通例。但究竟由何人通知，是债权人还是受让人？或者是二者均可以通知？各国立法有所不同。一种认为，债权人或受让人通知皆无不可。为防止受让人诈骗，若受让人通知时应有明确的债权人同意转让债权的证据。世界大多数国家采取此立法例。另一种认为，仅债权人才能履行通知义务。因为债务人对受让人毫不知情，受让人贸然通知实有不便，也不能为债务人所信赖。依我国《合同法》第80条之规定，许多学者认为我国法律主张债权人或受让人均可通知。但笔者认为，这种理解无论从法律解释学还是从社会解释学上看，都极为不妥。其理由如下：

     第一，债权转让涉及到两个民事法律关系，一个是债权人与受让人之间债的让与法律关系；另一个是债权人与债务人之间的原债法律关系。在前一个法律关系中，债权人负有移转该债权请求权和承担该债权瑕疵担保的义务，当然其也有受领债权让与之价金的权利。受让人的权利义务与之相反。可见，在该法律关系中，并不能产生通知的权利或义务。实际上，通知是作为与债权人转让债权的权利相对应的义务，是存在于后一个法律关系之中的。既然如此，债权人就应负有通知的义务。

    第二，由于债务人对受让人之情形并不清楚，也不知有该债权转让的事实，由受让人通知，会让债务人感觉之贸然而难以信服。债的关系是建立在相互信赖的基础之上，因受让人之前并未参与该债权形成之法律关系，仅凭一纸通知是很难一时在债务人与受让人之间建立起信赖（债权转让协议由债权人、债务人、受让人三方共同作成除外）。所以，由债权人通知更合乎交易的习惯。

    第三，由债权人通知可使债务人免受不利的损害。如前文所述，由于债务人对受让人毫不知情，也不知该债权转让的真实情形，由债权人通知可以使其免遭受让人诈骗等之损害。同时，若由受让人通知易发生表见让与的情形，即在受让人进行通知之前，债务人已经向债权人清偿了债务，债权人也受领了债务人的履行，即使受让人通知了债务人，也不能从债务人处受领该债权，其只能请求债权人返还不当得利。此种情形又会使受让人蒙受不利。

     第四，从《合同法》第80条之规定来看，依文义解释，“债权人转让权利的，应当通知债务人。”是一条完整的法律规范，转让权利和应当通知是共用一个主语“债权人”，只是由于立法技术的原因，在“应当通知债务人”之前省略“债权人”，使得法律规范更为简洁。但切不可就此理解为债权人或受让人通知均可。

基于上述的分析，笔者以为，债权人负有通知债务人的义务。

    （二）通知的效力

    尽管债权转让在物权行为与非物权行为立法模式和理论体系之下，其法律构造也有所区别。但这两种立法模式及相应的理论体系均认为，通知是债权转让的对抗要件而非生效要件。即债权转让一成立或其原因行为一生效，在通知债务人之前即产生债权让与的效力，受让人即成为了新的债权人，只是未经通知债务人，对债务人不生效力而已。“盖债务人不知有债权之让与”，却要受其拘束，“难免蒙不测之损害”。[4]各国民事立法几乎均有相类似的主张，我国《合同法》第80条也规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”但笔者认为，这种主张并不合乎债的内在逻辑结构，也不符合债的本质。

    首先，依上述主张，只要债权转让一经成立或原因行为一经生效，即使未通知债务人，也会发生债权转让的效力。按此逻辑，受让人此时即可向债务人主张履行，而债务人不得拒绝。但实际上，各国立法却又认为，在未通知债务人之前，该债权转让对债务人不生效力，即债务人有权拒绝向受让人履行。这会使受让人陷于债权转让协议生效却又无权向债务人主张履行的尴尬。

    其次，若依上述主张该债权转让已生效，此时受让人请求债务人履行就应导致该债权诉讼时效的中断。但各国法律又主张在债务人受通知之前，该债权转让对其不生效力，受让人对债务人的请求当然不会发生诉讼时效中断的效力。而此时债权人的请求又能否引起诉讼时效的中断呢？如果因其此时不是真正的债权人而不能（因该债权已转让给受让人），那该债权的转让反而不利于受让人，因为该债权更容易罹于诉讼时效而成为消极债权；如果能，那说明此时的“债权人”还是实质意义上的债权人，但基于已经生效的债权转让协议，他又不是债权人（受让人才是真正的债权人），这将会使债权转让理论陷于两难的矛盾之中而无法圆释。

    再次，依上述主张该债权转让已生效，那债务人就不应向债权人而应向受让人履行。但客观上却是债务人因不知该债权已经转让的事实，可能会向债权人继续履行以消灭与债权人之间的债权债务关系。若债务人在收到该债权转让通知之前，已经履行完毕，这又将会导致债权人转让的是一个事实上已经不存在的债权，受让人永远也不可能从债务人处受领到该债权，从而将导致债权转让协议因转让的标的不存在而无效，此时受让人只能基于该债权转让协议无效向债权人主张缔约过失责任。当然也可以向债权人请求返还不当得利，但这都会使受让人陷于无尽的讼累之中。

     有人认为，债权转让协议（原因行为）与债权移转（处分行为）效果是两个不同性质的问题，债权转让协议的成立与生效不受是否通知债务人的影响，是否通知债务人只是对债权移转的效果产生影响。但笔者认为，那是德国物权行为模式下的思维方式。在我国不区分物权行为和债权行为的立法模式下，债权转让协议既包含债权人移转该债权义务的内容，也包含该债权移转（处分行为）的意思表示。该债权转让协议一经成立，基于合同的相对性，则在债权人与受让人之间产生拘束力，但在通知之前，对债务人不能产生拘束力，这说明该转让协议还没有生效。根据合同法的规定，依法成立的合同，自合同成立之日起生效，法律另有规定和当事人另有约定的除外。笔者认为，通知债务人就属于法律另有规定的范畴。因此，在债务人受通知之前，债权人与债务人达成的债权转让协议只是成立，而并没有生效，受让人只是享有期待权，即期待债权人转让其债权的权利。其是否生效，取决于债务人是否收到该债权转让的通知。换言之，债务人受通知是该债权转让协议生效的条件。从这个意义上看，说债权转让协议是附条件的合同也无不妥。

    （三）债权转让对第三人的效力

     一般来说，债权转让无论是基于债权人与受让人之间的准物权关系还是债权关系而发生，因受债的相对性的制约，都不会涉及到对第三人的效力问题，即债权的移转能否对抗第三人。最有可能涉及到对第三人的效力的是，在债权多重转让的场合。

    首先是债权人与受让人达成债权转让协议之后，又将该债权转让给次受让人的情形。如果债权人在第一次转让后，通知了债务人，次受让人当然不能取得对债务人的债权。但这并不涉及到债权转让对第三人的效力问题，而是债权人不能将一个实际上不存在的债权转让给次受让人（该债权已属于受让人）。问题是在债权人第一次转让没有进行通知，而第二次转让通知了债务人的情形下，是受让人还是次受让人取得对债务人的债权？这种情形在不以通知为债权转让生效为条件的情况下，就会变得十分复杂。因为无论是第一次还是第二次转让，受让人或次受让人受让的都是债权，而债权又具有平等性，彼此之间不能产生对抗的效力。在现实生活中，鉴于谁也不能保证自己是第一受让人，那还有谁敢受让债权人的债权呢？台湾学者史尚宽先生也认为，“对于债务人以外之第三人，债权让与不以对于债务人之通知为对抗或生效要件”，将使“第三人不敢轻易受让债权，大有害于债权之移转”。 他同时提醒道：“第三人由原债权人受让债权时，应探询债务人是否已受让与之通知，以免蒙不利”。[5]然而只要通知不是债权移转的条件，此种探询实际上是无事于补。若以通知为债权转让生效的条件就会变得十分简单，第一次转让因未进行通知，不仅对债务人不生效力，而且该债权转让也只成立而未生效。第二次转让因进行了通知，债权转让生效，对债务人产生拘束力，债务人应当向次受让人履行，而受让人只能向原债权人主张缔约过失责任。

    其次，债权转让涉及的第三人就是从债务人，包括保证人、抵押人和质押人。基于从债务的依附性，主债务未转移，从债务也不发生转移。但如果债权人未通知主债务人而对从债务人进行了通知，能否发生债权转让的效力？笔者认为，不能。因为从债务是为担保主债务的清偿而设立的，其目的在于加强主债务的清偿能力，其从属性决定了从债务没有独立存在的价值，若债权人对从债务人进行通知会导致主债务的移转，其实质就是主债务随着从债务的移转而移转，这背离了债的主从关系的原理。再者，从债务与主债务是另一个债的法律关系，基于债的相对性，也不会导致另一个法律关系的变动。“让与债权被保证时，如未对于保证人而对于主债务人为通知时，其让与对于保证人亦生效力。反之，苟未对于债务人而仅对于保证人为通知，对于债务人及保证人均不生效力（参照日本昭和九年三月二十九日大判）。”[6]当然，债权人对主债务人进行了通知而未通知从债务人时，基于从债务的依附性，会随着主债务的移转而移转。

     三、结论

     基于上述的考察，笔者认为，债权转让的标的并不仅仅限于合同债权，只要不违背法律的规定和社会公共利益，其他债权同样可以转让，以满足社会发展的需求。在债权转让的法律构造中，通知是债权转让的生效条件，并且债权人负有通知的义务。债权人仅仅通知从债务人并不能发生债权转让的效力。

 

参考文献

---

---