安徽凯安律师事务所  吕成

      摘要：转型期社会公权力日益成熟，并可能危及公民权利。社会公权力既不同于国家公权力，也不同于公民权利。社会公权力诉讼存在制度障碍，需要新的制度建构方能对社会公权力加以有效的司法规制。

      我国正处在现代化进程中的转型期。社会转型是一个社会学术语，在我国它最初的含义是指从计划经济体制向市场经济体制的转变。尽管社会转型的含义有诸多解释，[[i]] 但一个基本的共识是社会转型并非单指经济体制的转型，它是社会全方位地从传统迈向现代的进程。它具体可表现为从国家垄断模式向社会相对独立模式的转型、总体性社会向分化性社会的转型等。[[ii]] 我国社会转型的过程是国家与社会从统一到分离的过程，是国家逐渐还权于社会的过程。伴随这一过程，市民社会得以日益成熟，社会公权力逐渐成为社会控制与管理的重要力量。社会公权力既非国家公权力，比如行政权，也非公民权利。那么，社会公权力的到底是一种什么样的权力？和国家公权力间是什么关系？对社会公权力应提起民事诉讼还是行政诉讼？社会公权力诉讼的制度应如何建构？本文拟从对社会公权力的界定入手，分析社会公权力诉讼的具体制度建构问题。

      公权力主要包括国家公权力和社会公权力。国家公权力主要指国家立法权、行政权和司法权。所谓社会公权力是指国家以外的人类共同体为生产、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通讯等）而对其内部成员以及共同体以外的成员产生预期效果的能力，这种能力可以表现为组织、指挥和管理，也可表现为制定普遍性的规则以及执行、实施普遍性规则。社会公权力究其实质而言是社会共同体成员的授权，而非法律法规授权。社会公权力组织[[iii]] 在特定情况下可以成为行政诉讼的被告，原因在于获得了法律法规的授权，但这种权力本质上是属于国家公权力。因此，可以简单地说，社会公权力是社会公权力组织享有的除法律法规授权以外的公权力。社会公权力也具有侵害性，[[iv]] 有时其作用对象还可能包括成员以外的人员。[[v]]

      国家公权力与社会公权力存在此消彼长的关系。在原始社会有了氏族酋长、部落酋长和部落联盟酋长，就有了社会公权力。随着国家的出现，国家公权力以国家暴力作后盾，迅速膨胀发展。在国家公权力的挤压下，社会公权力在极其狭小的范围内艰难成长。在现代社会，社会公权力随着国家公权力的退却又出现了否定之否定的发展趋势。

      社会公权力和国家公权力间的区别主要表现在以下几个方面：

      第一，行使主体不同。国家公权力行使主体是国家机关，而社会公权力行使主体是非国家的一些公共组织。社会公权力的行使主体可以是事业单位、行业组织、基层群众自治组织等，但不可以是国家机关。

      第二，权力基础不同。国家公权力以国家暴力为基础，而社会公权力没有国家暴力基础。国家公权力以国家机器为载体，以国家暴力为后盾。但社会公权力却没有国家暴力基础，充其量是共同体成员之间的“契约”。

      第三，权力的直接来源不同。国家公权力的直接来源是宪法法律的授权，而社会公权力的直接来源是共同体成员之间的授权。

      第四，公益取向不同。公共利益一般可做两种理解：普遍的公共利益和特殊的公共利益。普遍的公共利益指为全体社会成员共享的具有普遍性的公共利益，如国防安全、社会秩序、环境卫生、教育劳动，等等。特殊的公共利益则是在一定范围内的不特定多数人所享有的共同利益，如一个行业内成员的利益、一个地域范围内居民共享的利益。[[vi]]国家公权力和社会公权力都以公共利益为本位，但国家公权力关注的公共利益通常是普遍的公共利益，而社会公权力所关注的通常是特殊的公共利益。比如，行业协会通常关注行业内部的公共利益，村民委员会通常关注一村之内的公共利益。当然，社会公权力也有关注普遍公共利益的情形，“这也是作为社会公共组织的一种‘公共性格’的体现；而且社会政治经济的发展也要求这些组织超越本团体视野的限制，在争取自身利益的同时，更关注社会普遍利益。”[[vii]]

      关于社会公权力的司法规制已有不少学者作出初步研究，但研究范围主要局限于诉讼途径的选择问题，尚没有深入到具体的诉讼制度建构。[[viii]] 社会公权力诉讼存在诸多诉讼制度难题，具体来说，至少包括如下几个方面：

      （一）社会公权力案件难以纳入行政诉讼受案范围

      一般来说，公权力的司法规制主要是宪法诉讼和行政诉讼。我国宪法诉讼制度的缺失使得人们不自觉地把社会公权力的司法规制问题纳入到行政诉讼范围。但是，我国行政诉讼狭窄的受案范围尚不能完全吸纳诸多社会公权力案件。

      社会公权力案件主要是一些社会公权力组织针对社会公权力相对人所作出的具体处理行为，有时也涉及到该具体处理行为的依据。社会公权力案件一般也会存在法律效果和意思表示行为，因此，问题的关键在于社会公权力组织是否享有行政权能以及在做出社会公权力行为时是否实际运用了行政权力。这其实也就是对社会公权力组织是否具有行政主体资格的判定。一般认为，我国行政主体主要包括两大类：行政机关和法律、法规授权的组织。法律、法规的授权的社会公权力组织可以具备行政主体资格，但是，若没有法律、法规的授权，社会公权力组织仅仅是根据社会规章作出具体处理行为时，社会公权力组织能否具备行政主体资格呢？实践中有人认为村民委员会、公立高校等应具备行政主体资格，[[ix]] 也有人以不符合行政诉讼范围的条件而不予受理。[[x]] 可见，将社会公权力案件纳入到行政诉讼还存在制度上的障碍。

      （二）社会规章难以审查

      社会规章是指社会公权力组织制定的在组织范围内具有普遍约束力的规则。社会规章包括公立学校的规章制度、村民委员会的村规民约、行业组织的行业章程等。社会规章是一种非常普遍的法律现象，其数量甚至超过国家立法。越是具体的规则就越容易得到实施，所以有时是社会规章超越立法而发挥着具体的规范作用。

      社会规章类似于法律或抽象行政行为，但又不尽相同。几乎每一个社会公权力组织都有自己的社会规章。美籍英国政治学家、社会学家麦基弗（Robert Morrison Marclver）认为，“国家法律较之一般团体法律，有两个显著特点。首先，国家法律具有强制性或不可选择性。一般团体法律的有效性在于其成员的承认……国家法律则不同，每个人都必须遵守自己国家的法律，别无选择。……其次，国家法律具有普遍适用性。它对于国家内部一切成员、一切团体都是适用的。”[[xi]] 社会规章和法律及抽象行政行为相比，主要的区别有：首先，制定主体不同。前者制定主体是社会公权力组织，后者是国家立法机关和行政机关。其次，调整范围不同。社会规章一般只针对共同体内部的成员，在内容上一般也只限于共同体管辖的范围及任务，至于涉及到内部成员作为普通公民所享有的重要权利或事项应由法律或抽象行政行为制定。最后，效力不同。一般认为，社会规章的效力要低于法律或抽象行政行为，当与法律、抽象行政行为相抵触时即视为无效。

      社会规章也面临着能否接受司法审查的问题。女大学生因怀孕被学校开除，[[xii]] 学校主张：“处分是依据校规及相关规定做出的，符合法律”，“处理的整个过程都是合法的，是依据教委的相关管理规定和文件执行的”。[[xiii]] 学校决定的依据是学校的规章制度，但假如学校规章制度本身就不合法，依据不合法的依据做出的决定是否合法？学校规章制度合法与否的判断依据是什么？若没有上位法的规定怎么处理？由谁来认定学校规章制度是否合法？法院若认为学校规章制度不合法是否有权撤消或不适用？再如村规民约，1995年9月26日，淅川县老城镇险峰村制订了一份村规民约。其中第2条规定：“三天后，开始执行制度，牛到地里罚款10元，猪、羊到地里罚款5元。”第3条规定：“猪、羊在地里吃青，打死不赔偿。”那么这一村规民约的效力如何？村民若对此不服，能否提起诉讼？法院应如何审查？

      （三）具体制度难以适用

      近几年来，社会公权力组织作为行政诉讼被告的案件也曾出现。即使如此，在审查过程中也会面临一些制度适用难题，比如举证责任的分配。举证责任的分配规则在很大程度上取决于对举证责任内涵的理解。[[xiv]] 在众多关于举证责任界定的学说中，目前普遍认为“危险说”最符合设置举证责任制度的目的。[[xv]] 举证责任总是和明确的待证事项相联系，离开待证事项就谈不上举证责任。《行政诉讼法》第32条规定被告负举证责任，是指被告对待证事项——具体行政行为合法与否——负举证责任。任何一个案件待证事项都不止一个，由被告对具体行政行为合法与否负举证责任并不否定原告对其他事项负举证责任，也不否定被告对除具体行政行为合法与否以外的其他事项负举证责任。因此，在探讨行政诉讼举证责任分配时，不能笼统地说由原告还是由被告负举证责任，而应首先明确特定的待证事项，再规定某一事项是由原告还是由被告负举证责任。

      一般来说，决定某一待证事项是由原告还是由被告负举证责任需要进行利益衡量，[[xvi]] 而决定原告负举证责任的对象范围和被告负举证责任的对象范围的，则因案件的不同而不同。尽管很难“一刀切”地把所有案件中原、被告负举证责任的范围明确划分开来，但我们选取典型案件却能发现其大致的发展趋势。以普通的行政处罚案件、普通的行政合同案件和普通的民事合同案件为例，这三类案件中公权力的强度依次弱化直至为零，原告负举证责任的范围依次扩大。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第27条和《最高法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条、第6条的规定，在普通的行政处罚案件中，原告负举证责任的范围只是“是否符合法定的起诉条件”，而在普通的民事合同案件中，原告基本上要对其所有主张事项负举证责任。随着原告负举证责任范围的依次扩大，相应地，被告负举证责任的范围却依次缩小。社会公权力的强度明显小于国家公权力，从这个大致的发展趋势我们可以看出，在行政诉讼和社会公权力诉讼的举证责任的分配上应有所不同。那么社会公权力纳入到行政诉讼以后，举证责任到底应该怎样分配呢？是否应该适用行政诉讼举证责任的分配原则？

      以上只是以举证责任为例说明社会公权力案件纳入行政诉讼以后制度难以适用，事实上除了举证责任以外，行政诉讼的其他制度也不能不加区分地适用于社会公权力。

      三、社会公权力诉讼的制度建构

      社会公权力组织和其成员的关系不同于政府同公民的关系，其更直接地体现为一种契约关系。社会公权力组织成员具有“双重身份”，既是普通的公民，也是特定社会公权力组织成员。基于契约关系，社会公权力组织对其成员权利的侵害具有非常强的隐蔽性，尤其是当作为公民权利与作为成员的权利难以分清时。受社会公权力侵害的权利多为人身权和财产权以外的其他权利，比如平等受教育权、隐私权等，诉讼途径难以选择。笔者认为，选择行政诉讼是较为便宜的途径，但在具体制度上应着力突破如下几个方面：

      我国《行政诉讼法》第11条和第12条通过列举性规定和排除性规定相结合的方式，将我国行政诉讼受案范围限制在一个很小的界限之内。显然，按照现行规定，非法律法规授权的社会公权力是不属于行政诉讼受案范围的。

      笔者认为，社会公权力具有“权力”属性，社会公权力案件应纳入行政诉讼。首先，社会公权力组织和其成员不是平等的民事主体，所涉权利多数也不是普通的民事权利，因此，难以由民事诉讼加以解决。其次，社会公权力毕竟属于公权力一种，具有权力之基本特性：本能扩张性和侵害性。其和国家公权力的区别无非是没有国家暴力作为后盾。但不能据此认为社会公权力之滥用情况或对其成员的侵害情况就一定轻于国家公权力。最后，行政诉讼是最为便宜的解决途径。刑事诉讼主要涉及刑事犯罪问题，民事诉讼的一些基本规则如“谁主张谁举证”等难以平衡社会公权力组织和成员间关系。而现行行政诉讼之构造和原理同社会公权力案件最为接近。稍有不同的是被告：一个是行政机关和法律法规授权组织；一个是社会公权力组织。

      事实上将社会公权力案件纳入到行政诉讼在理论上并无什么障碍。按照法国新公共权力标准，只要不是适用私人相互间的一般法律制度的活动都属于公共权力的范围；按照英美和我国台湾地区的标准，社会公权力案件也不属于排除的范围。[[xvii]]

      （二）对社会规章进行必要的司法审查

      社会规章无论从效力或其地位来看，更接近于行政规章及行政规章以下的规范性文件，故考察规章及规章以下的规范性文件应纳入行政诉讼受案范围的理由便可知：社会规章也应该接受司法审查。首先，也是最主要的，社会规章违反上位法的现象十分普遍。为在更大范围内保护共同体内部成员及其他普通公民的合法权益，有必要对其进行司法审查。其次，审查社会规章有助于社会公权力组织遵守法律，防止自治权的滥用。“虽然保留了实行自治的领域，但是一个基本的原则仍然是存在的，立法机关并没有全部授出它的所有立法权限，它对自治团体的规范内容的影响并不可以全部地放弃。这既来自于法治国家的原则，还来自于民主的原则。”[[xviii]] 最后，我国及有些国家也有对法律或抽象行政行为审查的经验可资借鉴。我国的行政复议制度可以审查抽象行政行为，美国《联邦行政程序法》第704条规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查在法院没有其他充分救济的行政机关的最终行为。

      （三）正确界定社会公权力案件的司法审查强度

      在我国，审查强度的研究主要局限于行政诉讼之中，[[xix]] 事实上，任何两个监督者和被监督者都存在监督和审查的广度和强度问题。社会公权力的司法审查强度实质上是国家司法权与社会公权力之间的纵向关系问题，即司法权作为国家公权力能在多大程度上审查社会公权力。

      司法权对社会公权力的审查强度因具体对象不同而不同。就社会规章而言，司法权在进行审查时主要遵循法的层级效力规则。法的层级效力规则是法治原则在社会公权力领域的具体化,也是法院审查社会规章合宪性应遵循的基本规则。社会规章属于社会自治范畴,但仍需遵循法治理念,仍需维护宪法、法律在社会公权力领域中的至高权威。法院在对社会规章审查时,应重点审查其是否合法、合宪,是否与上级规范性文件相抵触。在是否违法、违宪的问题上，法院具有最终决定权。

      在对社会公权力的具体行为进行审查时，法院的审查强度也是有限的。有学者曾以公立学校的纪律处分为例指出，对学校纪律处分只能在一定程序以内进行审查。因为诉讼是有成本的,对于那些影响甚微的学校纪律处分提供司法保护,并不是实现公平的有效途径。在美国,学生只能对开除学籍、暂停学业的处分请求司法审查。在日本,停学处分不构成司法审查对象,只有退学处分才构成司法审查对象。在我国,根据《高等学校学生管理规定》第62条规定,学校当局可对学生给予警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学、开除学籍六种处分。警告、严重警告、记过三种处分对当事人权利影响不大,不宜将其纳入司法审查范围。[[xx]]

      总之，社会公权力具有自治性，对于具有较强的自治性或技术性专业性事项，法院要保持适度的克制与尊重。对于涉及到共同体内部成员或其他公民的基本权利事项时，法院审查强度大。

      （四）合理分配举证责任

      一般认为，《行政诉讼法》第32条和《解释》第26条第一款确定了我国行政诉讼举证责任分配的一般原则。为什么行政诉讼的举证责任会作这样的分配呢？笔者以为，其标准是“利益衡量”。[[xxi]] 具体行政行为合法与否由被告行政主体承担举证责任是因为被告行政主体是具体行政行为做出者，在行政程序中，被告行政主体就已经掌握了具体行政行为合法与否的证据，并且，被告行政主体熟知行政行为法律规范依据，所以，被告距离证据较近，由被告举证也非常容易。而针对诸如“起诉符合法定条件”、“提出申请的事实”、“因受被诉行为侵害而造成损失的事实”等这样的事实，原告距离证据较近，由原告承担举证责任更为容易。总之，我国行政诉讼举证责任的具体分配正是利益衡量的结果。事实上，行政诉讼中，需要证明的事项还很多，上述关于原、被告举证责任的分配还远不能解决行政诉讼所有举证责任分配的问题，合理的方法是针对具体的事项利用利益衡量进行分配。

      行政诉讼举证责任分配的一切特殊之处皆因为行政权力的强制特点。那么，在社会公权力的司法审查中，举证责任应该如何分配呢？笔者以为，一般原则应当是由社会公权力组织对其行为合法与否承担举证责任。举证责任的分配不是取决于诉讼的不同类型，而是取决于不同的主张和事实。换言之，任何诉讼类型都不可能存在统一的分配标准，只有根据具体的诉讼主张或事实才能决定该主张或事实由哪一方当事人承担。但是，不同诉讼类型中举证责任的分配往往有着共似性，这些共似性决定了不同的诉讼类型中会存在着一个举证责任分配的一般原则。当然，有原则就有例外。举证责任分配的一般原则不可能解决所有举证责任分配的问题，只有具体到个案，根据具体的主张和事实，在举证责任分配的一般原则的基础上才可以决定举证责任具体的分配。

      以公法与私法的区分为背景，诉讼可大体上分为两大类：公权力诉讼和私权利诉讼。公权力诉讼解决的问题是公权力的规制问题，主要是规制公权力的运行过程、划分公权力的界限和解决公权力在运行中同公权力相对人发生的纠纷。公权力诉讼主要包括行政诉讼和宪法诉讼。私权利诉讼解决的是私权利的规制问题，主要是规制私权利的享有、行使和解决私权利行使过程中私权利主体之间的纠纷。私权利诉讼主要是民事诉讼。

      社会公权力既不同于国家公权力，也不同于公民权利。社会公权力需要司法规制，但社会公权力诉讼存在诸多制度障碍。社会公权力较为便宜的司法规制途径是行政诉讼，但现行行政诉讼制度需要加以适当调整。

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