安徽凯安律师事务所  黄迎春

      2009年3月12日，最高人民法院、最高人民检察院印发了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称两高解释），该意见规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。……”这一司法解释与1998年5月9日，最高人民法院公布的《关于处理自首和立工具体应用法律若干问题的解释》（以下简称高院解释）有明显的冲突。高院解释规定：“……罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。”笔者认为:虽然两高解释缩小了自动投案的范围,但其只是针对职务犯罪的犯罪分子而言,而高院的解释并未废止,司法机关在办理非职务犯罪案件过程中认定被告人的量刑情节时仍应予以适用。然而，在司法实践中，相关的检察机关和人民法院已将两高的解释扩大到非职务犯罪被告人的量刑情节的认定中。前不久，笔者在办理一起合肥市庐阳区检察院提起公诉的高某某受贿罪一案中，合肥市庐阳区人民法院只采纳了笔者对被告人高某某不构成受贿罪定性的辩护意见，判决认定被告人高某某构成非国家工作人员受贿罪，但笔者关于被告人高某某在司法机关尚未发觉其罪行，仅因纪委询问而主动交代自己罪行的情节应当认定为自首的辩护意见，法院判决认为没有法律依据而没有被采信。虽然，本案当事人对人民法院改变定性后判处一年有期徒刑缓刑一年表示基本满意，但笔者做为从事多年刑事辩护的刑辩律师，仍为合肥市庐阳区人民法院未能正确适用最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》来认定被告人高某某具有投案自首情节而深感遗憾。